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24 de Novembro de 2017

Direito Tributário e o Conceito de Tributo - Seminário IBET

Alexandre Siqueira, Advogado
Publicado por Alexandre Siqueira
mês passado

DIREITO TRIBUTÁRIO E O CONCEITO DE “TRIBUTO”

1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito? Explique.

Entre muitas definições que o dicionário Aurélio traz, a principal diz que Direito é:

“O que pode ser exigido em conformidade com as leis ou a justiça.”[1]

Diversos juristas definem Direito, vejamos alguns:

Para Kant[2]:

"Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade"

Hans Kelsen diz[3]:

"O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram"

Miguel Reale, formulou a Teoria Tridimensional do direito, em que explica que o fenômeno direito deve ser analisado por meio de três aspectos inseparáveis e distintos entre si: o axiológico(que envolve o valor de justiça), o fático (que trata da efetividade social e histórica) e o normativo (que compreende o ordenamento, o dever-ser).

Desta forma, o ilustre doutrinador conceitua Direito:

"direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva"[4]

Entendo que direito seja um conjunto de regras que orientam a conduta das pessoas e que são impostas pelo Estado, mas que são necessárias para a relação humana.

O Direito Positivo e a Ciência do Direito são constituídos por linguagens.

Essas linguagens são diferentes, porque os signos que compõem a linguagem do direito positivo são diferentes dos signos que compõem a linguagem da Ciência do Direito.

Desta forma, o direito positivo é linguagem-objeto e a sobrelinguagem é a Ciência do Direito.

O direito positivo é constituído por linguagem prescritiva – o dever-ser.

De outro modo, a Ciência do Direito é constituída por linguagem descritiva.

No Direito Positivo, o suporte físico são os textos de lei lato sensu (artigos, incisos, alíneas). O significado são as condutas intersubjetivas que regulam a convivência em sociedade.

Quem lê e interpreta os textos de lei, identifica as normas jurídicas, dessa forma a significação é a construção dessas normas jurídicas.

Na linguagem da Ciência do Direito, o suporte físico da linguagem são os textos descritivos (linhas e parágrafos) que compõem o texto da doutrina. Seu significado é o direito positivo.

E, essas são as diferenças entre os dois institutos.

Tárek Moysés Moussallem[5]:

"O sistema do direito positivo dirige-se à linguagem da realidade social com o fim de regulá-la, e o sistema da Ciência do Direito refere-se à linguagem do sistema do direito positivo a fim de estuda-lo"

2. Que é norma jurídica? Há que se falar em norma jurídica sem sanção? Justifique.

Norma Jurídica é uma regra, padrão ou princípio que regula determinado comportamento ou procedimento.

A finalidade da norma, seja ela de que tipo for, pois, existem diversas (de linguagem, de trânsito, etc), será sempre para determinar um comportamento a ser seguido pelas pessoas que a ela estão sujeitas.

À algumas normas, as pessoas se sujeitam por opção, como as normas de uma religião, por exemplo, que determinadas pessoas aderem e se sujeitam conforme a doutrina que lhes são impostas, há outras regras, cujas pessoas estão sujeitas por imposição, como as normas jurídicas.

O Direito estabelece normas com força coercitiva que se impõem aos indivíduos pelo fato de estarem sujeitos a um determinado ordenamento jurídico, e regulam praticamente todas as relações travadas em sociedade, entre particulares, entre estes e os entes públicos, entre entes públicos de diversas esferas, e até mesmo a interação entre o indivíduo e o meio ambiente.

De acordo com Norberto Bobbio[6]:

“(...) a nossa vida se desenvolve sob uma série de normas de conduta, jurídicas ou não. O conjunto dessas normas seria o que caracteriza uma “civilização”, para se estudar uma civilização do ponto de vista normativo é preciso entender quais normas de conduta guiaram a construção daquela sociedade e como os indivíduos se relacionaram e se relacionam com essas normas. ”

Para Kelsen[7], a norma jurídica caracteriza-se por prescrever uma conduta que, se descumprida, resultará em uma sanção. Assim, na concepção do autor, a sanção é inerente à norma jurídica. Entretanto, é possível extrair-se do direito posto normas estruturantes ou que apenas definem institutos.

Desta forma, pode ocorrer que seja construído determinado enunciado linguístico, cuja norma jurídica prescreva apenas um fato e um mandamento a ele inerente, inexistindo sanção e, mesmo assim, não descaracterizar o fato de ter sido extraído uma norma do texto positivado.

3. Há diferença entre documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica? Explique.

Documento normativo, a nosso ver, é a norma em si mesma, em sentido estrito.

E, em sentido estrito, a norma é o significado que damos aos enunciados prescritivos, enquanto suporte físico do direito positivo, ora estruturada na forma hipotético-condicional.

Os enunciados, por sua vez, estão no plano do direito material, e consideram a estrutura sintático-gramatical. Na verdade, estão ligados ao conjunto de fonemas ou à atividade de grafia, que observam as regras gramaticais; dizem respeito aos símbolos usados para o texto de lei. As proposições, de outro lado, trazem o aspecto semântico que os enunciados, orações, palavras, querem significar; é o juízo hipotético de que as prescrições estarão contidas.

Estes, consideram o conteúdo, no plano das significações isoladas do direito, onde a ação do homem é elemento essencial de todas as prescrições jurídicas, com o sentido de orientar ou dirigir a ação do homem.

Vários enunciados podem expressar a mesma proposição, ou proposições diferentes podem corresponder a um mesmo enunciado, sendo que quando os enunciados, operando proposições, estiverem prescrevendo condutas estaremos diante de normas jurídicas.

Todas estas são normas. Acontece que o enunciado prescritivo, as proposições, e as normas jurídicas latu sensu, são normas em sentido amplo; enquanto que as normas jurídicas, textos de lei, denominadas documentos normativos, são normas jurídicas strictu sensu.

4. Que é tributo? Com base na sua definição de tributo, quais dessas hipóteses são consideradas tributos? Fundamente sua resposta: (i) seguro obrigatório de veículos; (ii) multa decorrente de atraso no IPTU; (iii) FGTS; (iv) aluguel de imóvel público; (v) prestação de serviço eleitoral; (vi) pedágio; (vii) imposto sobre a renda auferida por meio de atividade ilícita (ex. contrabando); (viii) tributo instituído por meio de decreto.

O vocábulo “tributo” provem do latim, “tributum”, que significa: tributo é tudo aquilo que se tributa, ou seja, tributo é oferecer uma espécie de elogio, ou veneração como prova de verdadeira admiração por outro, ou certa quantidade de dinheiro que é entregue ao Estado para ser usado para pagar dívidas de ordem pública.

O professor Paulo de Barros Carvalho[8], diz o seguinte:

“O vocábulo “tributo” experimenta nada menos do que seis significações diversas, quando utilizado nos textos do direito positivo, nas lições da doutrina e nas manifestações da jurisprudência. São elas:

a) “tributo” como quantia em dinheiro;

b) “tributo” como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo;

c) “tributo” como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo;

d) “tributo” como sinônimo de relação jurídica tributária;

e) “tributo” como norma jurídica tributária;

f) “tributo” como norma, fato e relação jurídica.

O professor Paulo de Barros, explica cada uma delas em seu livro Curso de Direito Tributário.

Contudo, não iremos aqui copiar as explicações do ilustre professor.

Ao invés disso, defino tributo como sendo a obrigação que o contribuinte tem de pagar uma quantia em dinheiro ao Estado, previamente prevista em lei, de natureza compulsória e que não constitua uma sanção por ato ilícito.

As espécies tributárias são, no meu entendimento: Impostos; Taxas; Contribuição de Melhoria; Empréstimos Compulsórios e Contribuições Especiais.

Regulamentado pela lei 6.194/74, posteriormente alterada pela lei 8.441/92, o DPVAT (Seguro Obrigatório) tem natureza jurídica de seguro, de caráter obrigatório, que garante às vítimas, familiares, cônjuge, companheiro e/ou dependentes, indenização nos casos de morte, invalidez permanente e/ou reembolso de despesas médicas comprovadas, decorrentes de acidentes de trânsito. Importante dizer, que o seguro cobre danos pessoais ou morte de motoristas ou passageiros, independentemente de apuração dos culpados, nos termos do artigo 5º, da legislação mencionada. Portanto, não é tributo.

Multa decorrente de atraso no pagamento de IPTU, é uma sanção, que não o define como tributo, nos termos do artigo do CTN.

Em 19 de junho de 2008 o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 353 com o propósito de pacificar o entendimento acerca da "natureza jurídica" das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Seu enunciado é o seguinte: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS". Portanto, não é tributo.

Ademais, o art. 217 do Código Tributário Nacional, inserido pelo Decreto-lei nº 27, de 14 de novembro de 1966, cujo inciso IV "teria excluído do regime dos tributos a contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como os valores não são recolhidos ao Erário, e, portanto, não são receita pública, dão azo ao entendimento de que o FGTS não seja tributo.

Aluguel de imóvel público nunca poderia ser um tributo, pois, o próprio nome já diz, ALUGUEL.

Não é porque o dinheiro arrecadado seja destinado ao Erário, que quer dizer que venha a ser tributo.

Prestação de serviço eleitoral, nunca poderia ser um tributo, pois, nos termos do artigo do CTN, o tributo deve ser expresso em dinheiro ou em valor que se possa exprimir.

Pedágio tem natureza jurídica de preço público.

Alguns entendem que é uma espécie de taxa.

Mas Taxa, é uma espécie de tributo que tem na sua materialidade uma atividade do Estado, servindo para remunerar o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal.

A Hipótese de incidência Tributária, é uma situação prevista em lei que, se concretizada, dá ensejo ao fato gerador.

A obrigação tributária nasce com a efetivação do fato gerador e, com ele, forma-se também a relação tributária.

Não se pode confundir, a materialização do fato gerador com a ilicitude da atividade que deu origem a ele.

Assim, nos termos do artigo 118, do CTN, irrelevante é se o fato constitui ato juridicamente regular ou se seu objeto e efeitos são lícitos ou ilícitos. Entende-se como atividade ilícitas as que são normalmente tributadas como, por exemplo, o jogo proibido, o tráfico de drogas, a prostituição, entre outras.

Os tributos serão cobrados daqueles que apresentarem capacidade contributiva, independente de ser a atividade responsável pela configuração do fato gerador lícita ou ilícita.

O meio que a União, os Estados e Municípios podem utilizar para criar ou majorar os tributos, será a lei ordinária. Em regra cabe somente a ela, criar ou majorar tributos, porém, tem-se a exceção da medida provisória e os casos em que a Constituição Federal expressamente prevê como exceções.

Portanto, não se pode instituir tributos por meio de Decreto, pois, fere o princípio da legalidade, nos termos do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Que é direito tributário? Sob as luzes da matéria estudada, efetuar crítica à seguinte sentença: “Direito tributário é o ramo do Direito público positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os contribuintes, concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”, e propor definição para “direito tributário”.

A definição de PAULO DE BARROS CARVALHO[9], para Direito Tributário é a seguinte:

“é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.”

Para Ezio Vanoni[10], Direito Tributário é o:

"... o ramo das ciências jurídicas que estuda o surgimento, as modificações e a extinção da relação jurídica do tributo".

Kiyoshi Harada[11] assim conceitua:

"Direito Tributário é, (...), o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte".

O que podemos dizer sobre esta sentença, é que ela tende a demonstrar o direito tributário como ramo autônomo do conhecimento jurídico, fato este que não se observa na realidade, haja vista que o Direito é uno, e determinados institutos de um ramo se mostram imprescindíveis ao estudo de outro ramo. Podemos dizer também, que como ciência que é, o direito tributário se cuida de estudar o conjunto de proposições jurídico-normativas que regem o sistema tributário, estando a relação fisco-contribuinte inserida neste conjunto normativo.

Desta forma, entendo que o Direito Tributário é ramo da ciência jurídica que possui como objeto o conjunto normativo que regula a tributação, bem como os pronunciamentos jurisdicionais individuais ou colegiados que cuidem de sua aplicação aos casos concretos, mas que não está, tal ciência, restrita ao ramo do direito público, uma vez que poder-se-á envolver outros ramos do direito, incluindo o Direito Penal, por exemplo.


[1] HOLANDA, Aurélio Buarque de – Mini Dicionário da Língua Portuguesa – 8ª Edição. São Paulo – Ed. Positivo, 2010 – p. 262.

[2] KANT, Emmanuel. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1954, p. 80.

[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, p. 57

[4] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Bushatsky-Editora da Universidade de São Paulo, 1973, p. 88.

[5] MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2006, p. 49.

[6] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo/SP: EDIPRO, 2.ed. 2014. P. 231.

[7] Obra já citada, p. 93

[8] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.. São Paulo. 17ª Edição Editora Saraiva. 2005. P. 19.

[9] Obra já Citada. P. 11

[10] Ezio Vanoni." Opere Giuridiche "- Dott. A. Giuffré Editore - Milano, 1962, Vol.II, p.5.

[11] Kiyoshi Harada -" Direito Financeiro e Tributário " SP: Atlas, 1998. 3ª ed.

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